文/錢建榮（桃園地方法院法官）
(張升星法官投書質疑《兩公約施行法》第8條規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約之規定者，應於本法施行後2年內，完成法令之制定、修正或廢止」違憲，因為只有憲法位階可以大於法律，《兩公約施行法》充其量只是條約的施行法，既然只是法律，憑什麼可以要求所有法律必須退讓修正？認為以立法竊取《憲法》效力，不符合正當法律程序。文末並稱：不管是死刑存廢還是陸生納保，都是國家主權的作用，應由國會盱衡文化背景、價值體系和社會條件，做出適當的立法抉擇。懷疑兩公約閹割國家主權，這不等於普世價值。
實則，制定《兩公約施行法》正是我國會基於國家主權制定的不折不扣的「人權基本法」。我國雖與國際人權社會脫節甚久，但多年來經由政府與社會的努力，期許臺灣人權能跟上普世價值，才會將「庫存」幾十年的兩公約拿出來簽署，並預期難以進入聯合國體系，而發明「獨步全球」的將公約內國法化的立法方式，通過《兩公約施行法》，此種立法方式也獲得國際獨立專家的讚賞。
過往制定的諸多法律、命令或機關的行政措施，或有落伍，或有不當侵犯人權而不自知，法令多如牛毛，立法院難以逐一檢視，為畢其功於一役，所以才有《兩公約施行法》第8條的要求。與其說這是落實兩公約的遵守義務，倒不如說就正是立法者「盱衡文化背景、價值體系和社會條件」，基於憲法保障人權及權力制衡原則，對其他政府機關，包括司法機關在內的誡命要求。法律相互間當然會有衝突與競合問題，也就會有效力誰優先的問題，立法者選擇以《兩公約施行法》為基本法的價值及優先適用的指示，與憲法效力優於法律何干？
憲法第171條、172條規定「法律與憲法牴觸者無效」、「命令與憲法或法律牴觸者無效」，除了宣示憲法最高性的位階外，更決定「立法權優於行政權」的分配原則。立法者不只制定法律，當然也有權決定「法律的位階」，所有法律人都熟知的「特別法優於普通法」、「新法優於舊法」（後法優於前法），可不只是法學理論，還是《中央法規標準法》第16條、18條所明定的法律解釋與適用原則。當法官在個案中決定何者是特別法、新法而去適用時，就等於是不適用普通法、舊法。誰說同樣是法律，就沒有效力位階的問題？難不成《中央法規標準法》也僭權憲法而無效？
至於以「基本法」的立法體例先劃定政策方針與原則，在我國更屬常見，上面的《中央法規標準法》，學者就稱之為「立法基本法」。其後立法者更陸續制定《環境基本法》、《通訊傳播基本法》、《教育基本法》、《原住民族基本法》等法律，這些基本法均有類似《兩公約施行法》第8條：基本法具有優先性、最高性的要求。而早已內化為我憲法原則的正當法律程序，更是兩公約要求核心價值之一，說《兩公約施行法》具有憲法位階，其實也不為過。至於法務部認為《兩公約施行法》具有優先效力，是基於對憲法與立法意旨的正確理解，不是法官聽法務部的，而是法務部聽憲法與立法者的要求。
至於中國學生納入健保的要求，其實從我國憲法的平等原則及福利國原則（釋字472號解釋），並非不能導出，只是《經社文公約》第9條人人享有社會保險的規定，更為明確具體。但正是基於平等原則，中國學生參與全民健保的保費或其他條件可以更嚴於本國人，而有不同的差別待遇，甚至所謂社會保險未必非全民健保不可，針對中國與外國學生另制定其他健保也是立法選擇的一種。現行法律不是排斥中國學生，而是因「涵蓋不足」違反平等原則與兩公約要求，所以行政、立法機關有立法義務，司法者更可以在具體個案，或大法官基於憲法與兩公約，加速指示修法。違憲或違反兩公約的法律還是得有權機關決定，我們期待張法官在個案中援用《兩公約施行法》，發揮監督立法者的功能。
總之，制定《兩公約施行法》正是國家主權的象徵，何來閹割國家主權之說？既然立法者認同普世價值的廢死或社會保險權利，更是我國憲法第15條保障人民的生存權，政府機關與司法者就更應該劍及履及，善用兩公約作為節制公權力濫權的利器，而非反過來指摘《兩公約施行法》是違憲無效的法律。
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